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Wann liegt eine gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung vor?

Die Vorschriften des Gesetzes zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung (AÜG) gelten in erster Linie für die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung. Diese liegt vor, wenn ein Unternehmer (Verleiher) anderen Unternehmern (Entleihern) Arbeitnehmer nicht nur gelegentlich, sondern wiederholt in Gewinnerzielungsabsicht zur Verfügung stellt. Für die Gewerbsmäßigkeit ist es ohne Bedeutung, ob die Überlassung von Arbeitnehmern den alleinigen Betriebszweck darstellt oder ob das Personal auch mit eigenen Aufträgen beschäftigt wird.
Gewerbsmäßig tätige Verleiher benötigen eine Erlaubnis der Bundesanstalt für Arbeit. Neu gegründeten Unternehmen wird nur eine befristete Erlaubnis erteilt. Erst nach einer Geschäftstätigkeit von drei Jahren können Verleihunternehmen eine unbefristete Erlaubnis erhalten ( § 2 Abs. 5 AÜG).

Unzulässig (und daher auch nicht erlaubnisfähig) ist das gewerbsmäßige Überlassen von Arbeitnehmern in Betrieben des Baugewerbes für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden. Von diesem Grundsatz sieht das Gesetz in § 1b AÜG eine Ausnahme vor (vgl. Verbot der Überlassung von Arbeitern in der Bauwirtschaft).

Der gewerbsmäßig tätige Verleiher ist verpflichtet, im Arbeitnehmerüberlassungsvertrag anzugeben, ob er eine gültige Verleiherlaubnis besitzt ( § 12 Abs. 1 AÜG). Um die mit einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung verbundenen Risiken auszuschalten, ist dem Entleiher zu empfehlen, sich eine Kopie der Erlaubnisurkunde aushändigen zu lassen und, insbesondere bei neugegründeten Verleihunternehmen, eine Auskunft beim zuständigen Landesarbeitsamt einzuholen

Wie ist das Verhältnis zwischen Verleiher zum Leiharbeitsnehmer rechtlich ausgestaltet?

Die Besonderheit des Leiharbeitsverhältnisses liegt darin, dass sich der Leiharbeitnehmer seinem Arbeitgeber (dem Verleiher) gegenüber verpflichtet, seine Arbeitsleistung in der Regel Dritten zu erbringen.
Für den Abschluss des Vertrages ist keine Schriftform vorgeschrieben, doch ist der wesentliche Inhalt in einer Urkunde (oder im Arbeitsvertrag) aufzunehmen, die dem Arbeitnehmer vor Beginn der Beschäftigung auszuhändigen ist. Die Pflichtangaben sind in § 11 Abs. 1 AÜG im einzelnen geregelt; sie sind umfangreicher als bei einem normalen Arbeitsverhältnis (vgl. insoweit § 2 Abs. 1 NachwG). Darüber hinaus ist dem Leiharbeitnehmer ein Merkblatt der Bundesanstalt für Arbeit über den wesentlichen Inhalt des AÜG – nichtdeutschen Arbeitnehmern in ihrer Landessprache – auszuhändigen. Bei den Arbeitsämtern können Merkblätter in 13 Sprachen angefordert werden.
Die Befristung von Leiharbeitsverhältnissen ist gegenüber den bei sonst zulässigen Vereinbarungen eingeschränkt. Zulässig sind nur folgende Vertragsgestaltungen (vgl. § 9 AÜG):
• eine erstmalige Befristung, ohne dass die allgemeine Höchstdauer von 6 Monaten oder, soweit in speziellen Gesetzen geregelt, von 2 Jahren ( § 14 Abs. 2 TzBfG) oder 3 Jahren ( § 19 BErzGG) zu beachten wäre;
• eine weitere Befristung, wenn sie unmittelbar an einen mit demselben Verleiher geschlossenen Arbeitsvertrag anschließt;
• eine Befristung, wenn hierfür aus der Person des Leiharbeitnehmers ein sachlicher Grund besteht, z. B. zur Überbrückung der Zeit zwischen zwei Dauerarbeitsverhältnissen, bis zu einem bevorstehenden Umzug oder der Einberufung zu Bundeswehr bzw. zivilem Ersatzdienst. Diese Gründe sollten im befristeten Leiharbeitsvertrag aus Beweisgründen konkret aufgeführt werden.
Im übrigen ist die Befristung von Arbeitsverträgen unzulässig mit der Folge, dass zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer ein Dauerarbeitsverhältnis zustande kommt.
Zum Schutz des Leiharbeitnehmers enthält das AÜG Sonderregelungen, die die arbeitsvertragliche Gestaltungsfreiheit in mehrfacher Hinsicht einengen. So sind Vereinbarungen, die dem Leiharbeitnehmer verbieten, nach Beendigung des Leiharbeitsverhältnisses mit einem Entleiher ein Arbeitsverhältnis einzugehen, unwirksam ( § 9 Abs. 4 Satz 2 AÜG). Leiharbeitnehmer, die mit Tätigkeiten beschäftigt werden, die in den Geltungsbereich eines allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrages nach § 1 AEntG fallen (das sind Tarifverträge des Baugewerbes), haben Anspruch auf den im Tarifvertrag festgelegten Mindestlohn. Im Übrigen haben Leiharbeitnehmer, die länger als 12 Monate an denselben Entleiher überlassen werden, Anspruch gegen den Verleiher auf Arbeitsbedingungen und Entgelt, das vergleichbaren Arbeitnehmern im Entleiherbetrieb gewährt wird (§ 10 Abs. 5 AÜG).

Ist der Entleiher mir gegenüber weisungsbefugt?

Das herausragende Kennzeichen der Arbeitnehmerüberlassung ist die Übertragung des arbeitsvertraglichen Weisungsrechts Ihnen gegenüber auf den Entleiher. Aus diesem Grund ist es erforderlich, die so genannte Leiharbeitnehmerklausel zwischen den Arbeitsvertragsparteien ausdrücklich und unmissverständlich zu vereinbaren. Die Reichweite der Leiharbeitnehmerklausel ist in jedem Fall konkret zu ermitteln. Allerdings ist zu beachten, dass im Falle einer Tätigkeit für ein Verleihunternehmen für Sie eine ständige und dauerhafte Verpflichtung besteht, Arbeitsleistung bei Dritten auf Grund Unterordnung unter deren Weisungsrecht zu erbringen.

Wie wird die Leiharbeit vergütet?

Den Verleiher treffen bezüglich des Leiharbeitsverhältnisses alle typischerweise für Arbeitsverhältnisse geltenden Arbeitgeberpflichten. Zu diesen Pflichten zählten z. B. die Entgeltzahlung- und die Beschäftigungspflicht, aber auch Fürsorge - und Gleichbehandlungspflichten.
Dem Vergütungsanspruch des Leiharbeitnehmers kommt in den einzelvertraglichen Absprachen entscheidende Bedeutung zu, da tarifliche Regelungen für Leiharbeitnehmer die große Ausnahme sind. Die Höhe der Vergütung des Leiharbeitnehmers unterliegt deshalb regelmäßig der freien vertraglichen Vereinbarung. Eine Grenze der Vertragsfreiheit bildet der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsanspruch. So wäre es unzulässig, Leiharbeitnehmer, die in einem Mischunternehmen beschäftigt sind und verliehen werden, bei gleicher Tätigkeit anders zu vergüten, als diejenigen Arbeitnehmer, die im Verleihunternehmen eingesetzt werden.

Habe ich Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall?

Sind Sie arbeitsunfähig erkrankt, so haben Sie, wenn Ihr Arbeitsverhältnis wenigstens seit vier Wochen bestand, Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall bis zur Dauer von sechs Wochen. Die Höhe des Arbeitsentgelt richtet sich nach der für Sie maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit. Das ist die Arbeitszeit, die von Ihnen auf Grund Arbeits- oder Tarifvertrag geschuldet ist. Überstunden sind weder beim Berechnungsfaktor Arbeitszeit noch beim Berechnungsfaktor Arbeitsentgelt zu berücksichtigen. Zum Arbeitsentgelt gehören (mit Ausnahme der Vergütung für Überstunden) alle Formen der Vergütung, die im arbeitsrechtlichen Sinne Arbeitsentgelt sind: Grundvergütung, Erschwernis-, Gefahren -, Leistungszulagen, Zuschläge für Sonn-, Nach - und Feiertagsarbeit, Sachbezüge und vermögenswirksame Leistungen. Zum bezahlten Arbeitsentgelt gehören auch Provisionen und Prämien, die laufend als zusätzliche Vergütung anfallen (z.B. Anwesenheitsprämien, Pünktlichkeitsprämien, Inkassoprämien). Ob Sondervergütungen (z.B. Weihnachtsgeld) zum Arbeitsentgelt gehören, bestimmt sich nach der vertraglichen Bestimmung.
Beim Zusammentreffen von Arbeitsunfähigkeit mit einem Feiertag erhalten Sie das volle Arbeitsentgelt, das Sie ohne Krankheit und ohne feiertagsbedingten Arbeitsausfall bekommen hätte.

Muss mein Arbeitgeber meine Vergütung weiter bezahlen, selbst wenn er mich nicht an ein anderes Unternehmen ausleiht?

Bezüglich des Betrieb - bzw. Beschäftigungsrisikos ergeben sich Besonderheiten für den Bereich der Arbeitnehmerüberlassung. Danach kann das Recht des Leiharbeitnehmers auf Vergütung bei Annahmeverzug des Verleihers nicht durch Vertrag aufgehoben oder beschränkt werden. Deshalb ist der Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers im Falle der Nichtleistung von Arbeit bei jeglicher Form von Beschäftigungsschwankungen unabdingbar. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist nichtig. Hieraus folgt, dass der Verleiher in allen Fällen, in denen er den Leiharbeitnehmer nicht beschäftigen kann, die vertraglich vereinbarte Vergütung weiter bezahlen muss. Da eine Verlagerung des Betriebsrisikos auf den Leiharbeitnehmer für alle Formen der Beschäftigungsschwankungen, die ihren Grund im Verantwortungsbereich des Arbeitgebers haben, verboten ist, ist auch die Arbeit auf Abruf ausgeschlossen. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist unwirksam. Ebenso ausgeschlossen sind auch alle anderen Arbeitszeitabsprachen, die ein nicht genau bestimmtes Arbeitszeitkontingent festlegen und so teilweise das Betriebsrisiko auf den Arbeitnehmer abwälzen. Dies gilt vor allem dann, wenn ein bestimmtes Arbeitszeitmindestvolumen an eine einseitige Berechtigung des Arbeitgebers gekoppelt wird, die Arbeitszeit aus betriebsbedingten Gründen zu verlängern.

Bestehen bei der Kündigung des Leiharbeitsverhältnisses Besonderheiten?

Das Leiharbeitsverhältnisses unterliegt grundsätzlich den allgemeinen kündigungsrechtlichen Bestimmungen und Grundsätzen. Allerdings ergeben sich aus der Natur des Leiharbeitsverhältnisses Besonderheiten. So sind bei einer betriebsbedingten Kündigung ausschließlich die Verhältnisse im Betrieb des Verleihers maßgeblich. Deshalb stellt der vorübergehende Wegfall der Einsatzmöglichkeit eines Leiharbeitnehmers im Drittbetrieb kein dringendes betriebliches Erfordernis für eine betriebsbedingte Kündigung dar. Der Verleiher ist verpflichtet, das Leiharbeitsverhältnisses im Falle des Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit des Leiharbeitnehmers mindestens drei Monate aufrechtzuerhalten. Erst danach ist der Verleiher berechtigt, eine Kündigung auszusprechen.
Bei verhaltensbedingten Kündigungen ist im Hinblick auf die tatsächlichen Verhältnisse auf die Umstände im Entleiherbetrieb, bezüglich der rechtlichen Beurteilung jedoch ausschließlich auf die vertragliche Vereinbarung zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer abzustellen.Die allgemeinen Kündigungsfristen des § 622 BGB gelten auch im Leiharbeitsverhältnis, doch ist die sonst bestehende Möglichkeit, die gesetzlichen Kündigungsfristen bei Aushilfsarbeitsverhältnissen zu verkürzen, ausgeschlossen ( § 11 Abs. 4 Satz 1 AÜG i.V. m. § 622 Abs. 5 Nr. 1 BGB). Rückwirkend unwirksam werden Kündigungen, wenn der Verleiher den Leiharbeitnehmer zum zweiten oder weiteren Mal innerhalb von drei Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses wieder einstellt ( § 9 Nr.3 AÜG). Aus dem Gesetzeswortlaut folgt, dass der Verleiher den Arbeitnehmer einmal innerhalb des genannten Zeitraums erneut einstellen kann, ohne dass die frühere Kündigung unwirksam wird; im Wiederholungsfall besteht ein nachwirkender Kündigungsschutz, der zum Fortbestand des Arbeitsverhältnisses führt.